토 론 문

김 선 택 (고려대 법대·헌법학)

한국 사회 발전의 견인차역할을 해오신 사회원로분들께서 그동안 쌓아온 지식과 경륜을 바탕으로 국가사회의 장래를 위하여 고견을 나누시는 자리에 초대받게 되어 개인적으로 큰 영광으로 생각합니다. 더욱이나 한국 법조계와 한국 법률문화의 발전에 잊을 수 없는 큰 기여를 하신 김인섭변호사님의 ‘한국사회의 법과 법치주의에 관한 주제발표’에 토론을 맡게 된 것은 법학을 공부하는 저로서는 크나 큰 영광입니다. 하지만 다른 한 편 오랜 세월 어려운 시대를 온몸으로 겪어내며 불철주야 노력하셔서 나라가 이만큼 발전하였으면 이제 흐뭇한 마음으로 편히 계실 수 있는 환경이 되었어야 하는데 후배들이 어리석어 계속 나라와 국민들을 걱정하시게 해드려 송구스런 마음을 금할 수 없습니다.

저는 오늘 김변호사님의 발제를 들으면서 문장 한 마디 한 마디 스며있는 우국지정을 느끼며 깊은 감동을 느끼지 않을 수 없었습니다. 그동안의 법률실무경험이 수십년에 이르러 복잡다단한 법률이론에 얼마나 익숙하시겠습니까마는, 그러한 어려운 법리적 설명을 피하시고 누구나 알아들을 수 있는 쉬운 언어로 우리가 어디에 서있으며 어디로 가야하는지를 조목조목 일러주시는 모습에서 진정한 국가원로의 모습을 발견하게 됩니다. 또한 아직도 우리가 갈 길이 참 멀구나 하는 것을 통감하게 되었습니다.

김변호사님의 말씀에 저로서는 대부분 동의할 뿐만 아니라 많은 것을 배우고 돌아볼 수 있는 계기가 되어서 감사하게 생각합니다. 다만 토론의 책무는 다해야 하겠기에 김변호사님 말씀 가운데 특별히 주목해야할 점, 배워야 할 점을 중심으로 세 가지만 말씀올리는 것으로 제 소임을 다할까 합니다.

첫째, 법치주의에 대한 인식의 지평을 확대한 것입니다. 최근에 법치주의를 거시적인 안목으로 보자는 견해가 많이 나오고 있는 것과 궤를 같이 하는 말씀입니다. 즉 법과 법질서를 국가의 기본인프라로서 사회자본(social capital)에 해당하는 것으로 보고 국가발전을 위하여 이를 강화하여야 한다는 말씀입니다. 이는 법과 법질서, 법치주의의 가치에 대한 새로운 평가방식으로서 오늘날과 같은 자본주의 사회에서 설득력이 있는 접근방법입니다. 반면에 이러한 정량적 접근은 법치주의의 본래의 의의를 충분히 내재화하고 충실히 하는 가운데서 추구되어야 한다는 점을 잊어서는 안됩니다. 법준수의 수준이 높다는 것이 의미가 있으려면 겉보기에 (법)질서가 잘 유지되고 있다는 사실확인 만으로는 석연치 않은 점이 있기 때문입니다.

기본적으로 법치주의가 사회자본으로서 제대로 갖추어지려면 시스템을 갖추는 것 못지않게 국민들의 준법의지가 뒷받침되어야 합니다. 그동안 위정자든 국민이든 준법의식이 취약해서 법치주의가 명목적으로만 존재해온 분야가 한 두 군데가 아닌 것은 사실입니다. 법의 무지 정도가 아니고 법을 고의적으로 무시하고도 당당하기 이를 데 없는 일까지 비일비재한 것이 현실입니다. 그런데 문제는 이러한 상황을 어떻게, 어떠한 방식으로 개선할 수 있는가 하는 점입니다. 공권력을 가지고 법을 위반한 자들을 엄격하게 처벌하는 것도 방법이라면 방법일 것입니다. 그러나 강요는 의무를 만들어낼 수 없습니다. 수범자가 마음 속으로 옳지 않다고 생각하는 내용의 법을 강요하는 데는 엄청난 비용이 들어갈 것입니다. 또한 법의 관철에 있어서 공권력적 수단의 투입은 하책이거나 잘해야 중책이지 상책이라고는 할 수 없습니다.

지금으로부터 무려 230년 전인 1780년도에 미국 매사추세츠주 헌법(Constitution of Massachusetts Oct. 25, 1780)은 "사람에 의한 정부가 아니라 법에 의한 정부(a government of laws and not of men)"(제30조)를 세울 것을 명시하고 “정부는 인민의 보호, 안전, 번영, 행복과 같은 공공선을 위하여 세워진 것이지 어떤 한 인간, 가문, 계급의 명예나 사적 이익을 위해 세워진 것은 아니다.”(제12조)라고 선언하고 있습니다. 나아가 지금으로부터 2400년 전인 B.C.4세기경 아리스토텔레스는 본성상 공동체적 동물(politikon zoon)인 인간은 오로지 공공선(koine sympheron)을 존중하는 정치질서 속에서만 올바른 삶을 살 수 있다고 갈파한 바 있습니다. 무릇 법질서는 국가의 조직과 운영의 기본적인 틀(framework)일 뿐만 아니라 국민 개개인의 삶의 기본적인 형식(생활규범)이므로, 수단방법을 가리지 않고 관철하여 외형적으로 질서가 유지되는 외양만을 추구하여서는 아니되고, 국민들의 일반적인 동의, 합의라는 기초를 형성하는 것을 최우선으로 하여야 할 것입니다. 잘못되면 사회자본의 형성에 들어가는 비용이 사회자본 자체의 가치를 넘는 아이러니가 발생할지도 모르기 때문입니다. 즉 법의 집행 이전에 법의 형성에, 법을 집행하는 공권력의 투입 이전에 법에 대한 수범자의 공감대의 형성을 먼저 생각하는 것이 옳다는 것입니다.

둘째, 법치주의의 이해에 있어서 메타-법적 차원의 중요성을 강조하신 점입니다. 법과 법치주의의 실현에 있어서 정신적인 전제조건이랄까, 문화적 맥락, 역사적 배경, 정치문화, 인간관 등의 영향을 잘 지적해주셨습니다. 또한 이러한 전제조건들이 얼마나 불비한지, 또 그러한 조건들을 충족시키기 위하여 어떠한 노력들이 필요한지 잘 설명해주셨습니다.

사실 근대적인 법체계와 법률문화는 서구 근대사회의 정치적, 사상적, 사회경제적 조건의 산물입니다. 이러한 기본적인 토대가 구축되기도 전에, 그것도 외세에 의해 근대법제를 갖추게 되고, 나아가 법치주의와는 거리가 먼 국정운영현실에 부대껴오면서 한국의 법과 법률문화에 왜곡현상이 심각한 것이 사실입니다. 아직도 근대법 실현에 반드시 필요한 토양이랄까 풍토가 형성되었는가에 대하여는 의구심을 지울 수 없습니다.

따라서 김변호사님께서 제안하신 시민덕성의 교육이라든가 법률문화운동이 시급하다는 점에 동의합니다. 다만, 이러한 운동이 정부나 일부 단체에 의하여 그때그때의 시류에 편승하거나 산발적으로 이루어지는 것 보다는 장기적인 안목에서 중립적으로 꾸준히 이루어져야 효과가 있을 것이라는 말씀으로 드리고 싶습니다.

셋째, 법치주의와 민주주의의 상관관계를 강조하시면서, 법치주의의 정착 없이는 민주주의도 없다고 간곡하게 말씀하셨습니다. 그와 동시에 국민들이 직접 국정사안에 관하여 의견을 개진하는 것의 한계를 말씀하시면서, 그러한 직접민주주의, 참여민주주의가 대의민주주의를 대체할 수 없다고 강조하셨습니다. 국민들이 합의한 헌법을 통하여 짜놓은 국가조직 및 국정운영의 기본적 메커니즘이 대의민주제이므로 김변호사님의 말씀처럼 국민들의 직접행동이 대의민주제를 대체해서는 안될 뿐만 아니라 현실적으로 대체가 가능한 일도 아닙니다.

그런데, 국민의 직접행동이 자주 넓게 나타나고 있는 최근의 현대적인 현상을 이렇게 대의민주제냐 참여민주제냐 하는 식의 양자택일문제로 치환하는 것은 시대사정의 변화를 고려할 때 충분치 못한 것으로 사료됩니다. 전자민주주의(e-democracy)니 정보화사회(information society)니 하는 말에서 알 수 있듯이 민주주의실현구조가 근본적으로 변화하고 있고 따라서 민주주의의 패러다임전환(paradigm shift)의 징후가 두렷하게 나타나고 있습니다. 오늘날 민주주의는 누가 주권의 주체이냐, 국가의사결정권력이 누구에게 있느냐의 문제가 아니라 그러한 국가의사결정이 어떠한 형식, 절차, 방식으로 이루어지느냐 하는 의사결정메커니즘의 문제로 변화되고 있습니다.

따라서 국민은 대의기관을 선출하는데 그치고 국가대의기관이 자유위임의 원리에 입각하여 국민의 현실적 의사와 무관하게 자신들이 생각하는 국익에 입각하여 국가의사를 결정하고 그러한 의사를 국민에게 요구할 수 있다는 전통적인 대의제민주주의의 패러다임은 이미 시대에 뒤떨어진 것이 되고 있습니다. 따라서 대의제의 기본틀을 대체할 다른 민주적 국가조직방식이 아직 개발되지 않고 있는 현실에서 대의제구조는 유지되지만, 국가의사결정메커니즘은 보다 더 이성, 합리성, 의사소통, 심의(토론), 설득, 합의와 같은 명제들에 입각하여 국가대의기관과 국민간의 원활하고 합리적인 의사소통에 기반하여 궁극적으로는 국민의 현실적 의사와 국가의사가 일치하는 방향으로 수행되어야 할 것입니다.

김변호사님께서도 누누이 강조하셨지만 우리가 선진국 문턱에서 주저앉을 수는 없습니다. 문제의 핵심은 시대의 흐름을 바르게 읽고 그에 현명하게 대응할 수 있느냐에 달려 있다고 생각합니다. 따라서 이런 때일수록 국가사회의 진로 모색에 지식과 경륜을 갖추신 사회원로분들의 지혜가 절실합니다. 김변호사님의 마지막 말씀처럼 여야 야냐 진보냐 보수냐를 떠나서 진정한 공공선(public good)이 무엇인지, 21세기 법치주의 국가의 시민의식(civic virtue)이 무엇인지 꾸준한 가르침을 주시길 부탁드리며 마치겠습니다. 감사합니다.