재단법인 굿 소사이어티 제6차 공개토론회

(2008.6.27. 법무법인 태평양 대회의실)

양창수, 토론문

포럼 굿 소사이어티 건국 60주년 연속 기획 대토론회

｢선진화 문턱에서 본 한국 법치주의의 현주소｣(김인섭 변호사)에 대한 토론문

1.

김인섭 변호사님의 이번 발제문은 우선 우리나라에서의 ｢법치주의｣의 현재 모습을 적실하게 그려내고 있습니다. 그리고 문제의 심각성을 다양한 관점에서 포괄적이면서도 확연하게 밝히고 있어서, 저로서도 생각지 못하였던 것을 새로이 깨우치게 되는 점이 매우 많았습니다. 이 점 새삼 김 변호사님께 감사의 말씀을 드립니다.

그 서술에는, 김 변호사님께서 반백년에 가까운 세월을 법원에서 판사로서, 그리고 재야에서 변호사로서 언제나 제1급의 사건을 처리하면서 정력적으로 활약해 오시면서 직접 얻은 경험이 담겨 있습니다. 그러나 여기서 우리는 김 변호사님께서 단순히 법률가로서만이 아니라 동시에 나라의 앞날을 걱정하는 한 분의 우국지사로서, 우리 사회의 병폐를 예리하게 관찰하고 또한 그 원인을 깊이 생각하시어 얻은 결과를 엿볼 수도 있습니다. 그것은 우리 국민이 법치주의를 잘 받아들이지 않는 이유로서, 유교사상과 가부장 전통, 입시 위주의 교육과 같이 우리가 법과는 관련이 없는 것으로 통상 생각하는 요소들도 같이 들어 논의하고 계신 것에서도 잘 드러난다고 여겨집니다.

저는 김 변호사님의 이 글을 읽으면서, 김 변호사님의 법조계 후배로서, 또 대학에서 법학교육을 담당하는 사람으로서, 변호사님께서 법치주의와 관련하여 지적하신 우리 사회의 문제점을 조금이나마 개선하는 데 아무런 기여도 하지 못한 것에 대하여 부끄러움을 느끼지 않을 수 없었습니다.

그러한 부끄러움의 한 표현으로서, 대단히 부족하나마 우리나라에서의 법치주의와 관련한 저의 우둔한 생각의 일단을 이 자리에서 밝혀보고자 합니다. 김 변호사님은 주로 법치주의의 실현을 막고 있는 우리 사회의 병폐를 지적하고, 어떻게 하면 이를 막을 수 있는가를 정열적으로 논의하고 계십니다. 경험과 식견이 모자란 저로서는 김 변호사님의 말씀에 감복할 뿐, 그 점에 관하여 보탤 것도 뺄 것도 없습니다. 그래서 저는 궁리 끝에 이 토론에서 과연 그러면 ｢법｣ 쪽에는 별다른 문제가 없는가 하는 관점에서 논의를 해 볼까 하는 생각을 했습니다. 혹 김 변호사님의 문제의식과는 전혀 동떨어진 시각에서 논의하는 것이어서 두렵습니다만, 이로써 김 변호사님의 炯眼에 의한 깊은 통찰을 미력하나마 보충하고 토론자로서의 책임을 다할까 합니다.

2.

법치주의는, ‘주의’라는 말이 붙어 있는 데서도 명백히 드러나는 대로, 법에 의하여 통치하여야 한다는 것이지, 그렇게 되고 있다는 말이 아닙니다.

우리나라의 헌법에 “대한민국은 민주공화국이다”라고 쓰여져 있으므로, 우리는 우리나라가 실제로도 민주공화국인 것으로 생각될는지도 모릅니다. 그러나 꼭 그렇게는 말할 수 없습니다. 예를 들어 소위 유신헌법에도 “대한민국은 민주공화국이다”라고 규정되어 있었습니다. 그런데 그 시절의 우리나라를 민주공화국이라고 생각하는 사람은 적어도 이제는 별로 없을 것입니다. 법에는 하늘은 파랗다거나 사람은 죽는다거나 하는 따위의 어떤 사실을 정하여 두는 것이 아니며, 그러한 사실을 법에 정해 놓을 필요가 없습니다. 법에 하늘은 빨갛다거나 사람은 안 죽는다고 쓰여져 있다고 해서, 하늘이 빨갛거나 사람이 안 죽거나 하지 않습니다. 법에는 그와 같이 ‘있는 모습’이 아니라, “이렇게 저렇게 하여야 한다”, “이렇게 저렇게 되어야 한다”는 것과 같은 ‘있어야 할 모습’이 그려져 있습니다.

그것은 앞서 본 우리 헌법 제1조 제1항에서와 같이 “무엇은 어떠어떠하다”라고 마치 사실을 말하는 것처럼 쓰여져 있어도 조금도 다를 바 없습니다. 그러니까 “대한민국은 민주공화국이다”라는 정함은 대한민국은 민주공화국을 ‘있어야 할 모습’으로 한다는 말이 됩니다.

3.

법치란 법에 의한 통치를 줄인 말입니다. 여기서 통치(統治)는 당연히 지배하고 복종하는 관계를 그 전제로 깔고 있습니다. 영미에서는 법치주의를 ‘법의 지배(rule of law)'라고 하는데, 이 말에는 그 지배복종관계가 정면으로 표현되어 있다고 생각됩니다. 다 아시는 대로 지배할 수 있는 권능을 우리는 권력이라고 부릅니다. 그런데 오늘날 권력은 원칙적으로 국가에 집중되어 있으므로, 법치주의란 국가권력이 법에 기초하여 또 법에 좇아서만 행사되어야 함을 한다는 뜻이라고 보아도 좋겠습니다. 그리고 법치주의는 사람의 권리와 자유를 확보하기 위하여는 반드시 필요불가결의 장치임은 여러분이 다 아시는 대로입니다.

(1) 돌이켜 보면, 1789년 7월에 프랑스에서 혁명, 대혁명이 일어났습니다. 그 혁명이 추구하였던 목표는 그 해 8월 26일에 당시의 헌법제정의회에서 의결되었던 ｢사람과 시민의 권리의 선언｣(이하 단지 ｢1789년 선언｣ 또는 ｢선언｣이라고만 부릅니다)에 집약되어 있습니다. 1789년 선언은 아무리 세월이 흘러도 소멸하는 일이 없는 자연권으로서의 ｢사람의 권리(droits de l'homme)｣, 즉 어느 계급에 속하여만 가지는 것이 아니라 사람이기만 하면 누구나 당연히 일정한 권리를 가지는 것을 확인하고, 모든 정치적 조직의 목적은 바로 그러한 권리를 보전하는 데 있음을 명확하게 밝힙니다.

선언은, 모든 사람이 “자유롭고 또한 권리에 있어서 평등하게” 태어났다고 하고(제1조), 그러한 모든 사람의 자연권으로 ｢자유｣, ｢소유｣, ｢안전｣, 그리고 ｢압제에의 저항｣이라는 4개를 듭니다(제2조). 그리고 자유란 ｢타인을 해하지 않는다면 무엇이든 할 수 있는 것｣을 의미합니다. 그리고 각자의 자유는 “사회의 다른 구성원에게 그와 동일한 권리의 향유를 확보하는 것 이외에는 한계가 없”는데, 그러한 한계는 법률에 의하여서만 정할 수 있다고 합니다(제4조). 나아가 법률이라도 “사회에 해로운 행위가 아니면” 이를 금지할 수 없습니다. 또 법률에 의하여 금지되지 아니한 것은 모두 타인의 방해를 받지 않고 자유롭게 할 수 있습니다. 또 누구라도 법률이 명하지 아니하는 것을 하도록 강제받지 않습니다(제5조). 한편 법률은 일반의지의 표명으로서, 모든 시민은 스스로 또는 그 대표자에 의하여 법률의 형성에 참여할 권리를 가집니다(제6조).

이와 같이 사람은 타인을 해하지 않는 한 무엇이든 뜻하는 바대로 할 수 있는 자유가 있으며, 그 자유에 대한 제한은 법률에 의해서만 가하여질 수 있고, 또 그러한 법률 자체도 ｢시민｣이 스스로 또는 그 대표자를 통하여 만드는 것이라는 생각이 법치주의의 고전적 이념입니다. 이와 같이 해야만 사람의 자유와 권리가 보장될 수 있는 것이므로, 1789년 선언은 대담하게도 “권리의 보장이 확보되어 있지 않고 권력의 분립이 정하여져 있지 않으면 그 사회에는 헌법이 없는 것이다”(제16조)라고 못박습니다. 이것은 뒤집어 말하면 근대의 국가에서 헌법, 나아가 법이란 인권을 보장하고 권력을 제한하는 기능을 하여야 한다는 것이기도 합니다. 법에 의한 인권의 보장과 권력의 분립이라는 법치주의의 이상을 최초로 명확하게 밝힌 것이 바로 1789년 선언입니다.

(2) 위와 같은 고전적 법치주의의 이념, 즉 ｢법률에 의한 인권 보장｣의 이념에 결정적인 전환 또는 내용변환을 가져온 것은 제1차세계대전이 끝난 후 유럽의 몇몇 나라가 경험한 독재의 경험이라고 할 수 있습니다. 여기서는 그 예로 독일의 경우를 살펴보기로 하겠습니다.

(가) 제1차대전이 끝난 후 독일은 그 전의 帝政에서 벗어나 소위 바이마르체제를 건설하였습니다. 그 체제의 핵심인 바이마르헌법은 독일에 근대적 입헌주의의 원리를 도입한 획기적인 것이었습니다. 그런데 주지하는 대로 독일은 많은 정당이 난립한 가운데 제1차대전에서의 패전으로 인한 배상 및 1929년의 세계공황으로 인한 실업 등의 문제로 신음하면서, 안정적인 정치체제를 구축하는 데 실패하였습니다. 경제공황이 독일을 강타한 이후 의회는 확고한 多數黨體制를 갖추지 못하였고, 대통령의 신임만에 의존하여 간신히 명백을 유지하는 내각책임제, 즉 소위 대통령내각이라는 변칙적 상황이 계속되었습니다. 1930년 이래 단명의 약체내각이 이어지는 가운데 의회는 입법기능을 거의 수행하지 못하였고, 대통령의 긴급명령에 의한 입법이 통상화하고 있었던 것입니다. 경제의 파멸적 혼란과 실업자의 증대의 영향으로 1930년 9월의 의회선거에서 나치스는 12석에서 107석으로 비약적으로 의석을 늘려, 143석의 사회민주당에 이은 원내 제2당이 되었습니다. 그리고 1932년 7월의 선거에서 나치스는 230석으로 드디어 제1당이 되었으며, 동년 11월의 선거에서도 의석은 비록 196석으로 줄었으나 제1당의 지위는 유지하였습니다. 결국 1933년 1월에 이르러 힌덴부르크 대통령은 히틀러를 수상에 임명하였습니다.

나치스는 어디까지나 바이마르헌법의 규정에 좇아 집권한 것이었습니다. 수상이 된 히틀러는 의회를 해산하고 동년 3월에 선거를 실시하였는데, 그 선거는 대통령의 긴급명령으로 언론․출판․결사 등의 자유가 제한된 중에 나치스의 엄청난 프로파간다의 물결 속에서 행하여졌습니다. 그 결과 나치스는 288석을 획득하여 그 동맹자들과 합치면 의회의 과반수를 점하게 되었습니다. 그리고 동년 3월 23일 이른바 授權法(정식의 법률명칭은 ｢민족과 제국의 곤란을 제거하기 위한 법률｣입니다)이 찬성 441표, 반대 94표로 가결되었습니다. 이 법률은 행정부에 법률을 제정하는 권한을 부여하고, 나아가 그와 같은 정부 제정의 법률에 의하여 헌법의 규정(의회의 폐지 등은 제외되었다)을 개정․폐지할 수 있다고 정하였습니다. 이 법률상의 권한에 입각하여 공산당에 이어 동년 5월에 사회민주당이 금지되고, 기타의 정당도 해산의 운명을 맞이하지 않을 수 없었으며, 동년 7월에는 新政黨結成禁止法이 제정되었습니다. 1934년 8월 1일의 元首法으로 힌덴부르크 다음으로는 히틀러 수상에게 대통령의 권한이 종신으로 부여되게 되었는데, 바로 그 다음날 힌덴부르크가 사망하여 히틀러는 명실 공히 독재자의 지위에 서게 되었습니다. 이로써 독일의 의회민주주의는 총체적으로 붕괴되고, 저 악명 높은 ｢제3제국｣이 수립된 것입니다.

이와 같이 히틀러와 나치스는 합법적으로 정권을 장악하였을 뿐만 아니라, 나아가 모든 사람의 인권의 보장이라는 법치주의의 이상을 기본적으로 부정하는 체제를 합법적으로 구축할 수 있었던 것입니다. 그것은 한 마디로 ｢법률에 좇은 불법｣, 또는 아이러니칼하게도 ｢합법적인 압제｣이었다고 말할 수 있습니다.

(나) 제2차대전 후 독일(이는 물론 서독을 말합니다)은 무엇보다도 나치스의 경험에 대한 심각한 반성에서 출발하였습니다. 독일의 헌법인 ｢기본법(Grundgesetz)｣은 우선 직접민주주의적 제도를 배제하고 또 대통령의 권한을 대폭 축소하였습니다. 즉 바이마르헌법이 대통령과 국민을 직결시키는 제도를 만듬으로써 소위 ｢지도자민주주의｣에의 길을 열었다는 반성으로부터, 의회만에 기반을 두는 내각에 행정권을 담당시킴과 동시에 그 내각을 안정․강화시키는 다양한 방책을 마련하였습니다. 그리고 무엇보다도 바이마르헌법이 헌법의 기본사상을 부정하는 ｢헌법의 적｣에게도 헌법상의 권리보장을 주고, ｢자유의 적｣에게 자유보장의 체제를 부인할 수 있는 자유를 인정함으로써 그 체제가 내부로부터 붕괴될 수 있었다고 보고, 그에 대한 대책으로 ｢헌법의 자기방어｣라는 사상을 실정화하였습니다. 그리고 그 사상을 실현하는 구체적 구상로서 기본법은 강력한 헌법재판의 제도를 채택하였습니다.

(다) 이상에서도 알 수 있는 대로 독일에서 연방헌법재판소는 극히 중요한 역할을 수행합니다. 무엇보다도 위헌법률심사 및 헌법소원 등은 연방헌법재판소의 권한에 속합니다. 그리고 실제로 헌법재판소는 그 판단의 내용 및 방법에 있어서 매우 적극적인 역할을 수행하고 있습니다. 예를 들어 헌법재판소는 기본법 제21조 제2항에 기하여 1952년 10월에는 소위 네오 나치스정당인 ｢사회주의국가당｣을, 1956년 8월에는 독일공산당을 각각 위헌이라고 판결한 바 있습니다. 나아가 위헌법률심사에 있어서도 헌법재판소는 여러 가지의 형태로 법창조적 해석을 밀고 나가고 있습니다. 이는 심사의 기준인 헌법규정을 해석함에 있어서도 그러하지만, 심사의 대상인 법규정을 해석함에 있어서도 법실증주의적 해석태도를 배척하고 보다 자유로운 태도를 취합니다. 예를 들어 법률을 헌법에 위반된다고 하여 무효라고 단정하는 것은 가능하면 피하려는 관점도 같이 작용하여, 법률의 의미를 헌법이 요구하는 내용대로 해석하는 이른바 ｢법률의 헌법합치적 해석｣이 채택되고 있습니다. 이는 법관이 생각하는 헌법가치에 적합한 의미를 법률에 부여하는 기능을 하는 것입니다.

그리하여 독일에서는 의회가 제정하는 법률에 절대적인 의미를 부여하던 종전의 ｢입법국가｣에서는 매우 제한적인 역할만을 수행하던 사법부에 대하여 이제 ｢사법국가(司法國家)｣라고 일컬어질 만큼 심중한 의미가 부여되고 있습니다. 그리고 우리나라의 헌법재판제도가 독일의 모델에 좇은 것임에는 의문이 없는데, 나아가 우리나라에서의 법치주의의 실현과 관련하여서도 사법부, 나아가 법관은 결정적으로 중요한 역할을 합니다. 그런데 거기에는 또 다른 문제가 숨어 있습니다.

4.

2004년 5월 14일에 우리나라의 헌법재판소는 대통령에 대한 탄핵사건에 대하여 판단을 내렸습니다. 그리고 같은 해 10월 21일에는 ｢신행정수도의 건설에 관한 특별조치법｣(이하 단지 ｢행정수도특별법｣이라고 한다)을 관습헌법에 위반된다는 이유로 위헌이라고 결정하였습니다. 헌법재판소의 이 두 결정이 미치는 정치적․사회적 영향력은 종전에는 상상하기 어려운 것이었습니다. 보다 중요한 것은 그것이 민주화된 우리나라에서 독립적으로 존재하는 사법기관이 누구의 압력에 의하지 아니하고 법의 적용으로서 그와 같이 엄청나게 중요한 결정을 행하였다는 사실입니다. 이들은 사법국가가 도래함을 알리는 나팔소리라고 해도 좋지 않을까요?

(1) 그런데 사법국가에 관해서는 일반적으로 다음과 같은 문제가 제기됩니다: 만일 법관이 의회에서 정하여진 객관적으로 내용이 명확한 법률을 단순히 적용하는 자동기계가 아니라, 법을 ｢창조적으로｣ 해석하여야 한다면, 이제 법관이 그 법을 제대로 해석․적용하였는지는 누가 어떠한 기준에 의하여 판단할 것인가, 도대체 그러한 기준이 있기나 한 것이며, 찾아낼 수 있기나 한 것인가, 누가 법관이 그 법을 제대로 해석․적용하도록 감시하는지를 감시할 것인가, 만일 법관이, 그 최종적 심판기관인 대법원과 헌법재판소가 법을 제대로 해석․적용하지 못하였다면, 누가 그들에게 책임을 물을 것인가.

(2) 앞서 말한 대통령탄핵사건에 대한 헌법재판소의 판단을 예로 들어보기로 합니다.

대통령을 비롯한 일정한 고위직의 공무원이 탄핵될 수 있음을 정한 것은 헌법 제65조, 그리고 제111조 제1항입니다. 헌법 제65조 제1항은 그 규정에서 정한 일정한 공무원이 “그 직무집행에 있어서 헌법이나 법률을 위배한 때”에는 국회는 탄핵의 소추를 의결할 수 있다고 합니다. 그리고 헌법 제111조 제1항은 헌법재판소가 탄핵의 심판을 담당한다고 정하고 있습니다. 그러니까 절차적으로 보면 국회가 탄핵의 소추를 하고 이를 받아서 헌법재판소가 탄핵할 것인지를 판단하는 구조로 되어 있습니다. 이를 형사사건에 빗대어 말하자면 국회가 형사사건에서의 검사와 같이 공소를 제기하는 것이고, 헌법재판소가 판사와 같이 그 공소의 타당 여부를 판단하는 것입니다.

그런데 탄핵사유는 앞서 본 대로 ｢그 직무집행에 있어서 헌법이나 법률을 위배한 때｣라고 정하여져 있습니다. 그리고 헌법재판소법은 제53조 제1항에서 “탄핵심판청구가 이유 있는 때에는 헌법재판소는 피청구인을 당해 공직에서 파면하는 결정을 선고한다.”고 규정하고 있습니다. 그러므로 이들 규정은 대통령이 그 직무집행에 있어서 헌법이나 법률을 위반하기만 하면, 비록 그것이 사소한 것이라도, 헌법재판소는 파면결정을 하여야 하는 것으로 해석될 수 있습니다. 헌법 제65조 제1항은 단순히 ｢헌법 위반｣ 또는 ｢법률 위반｣을 탄핵사유라고 정하고 있기 때문입니다.

그러나 헌법재판소는 위 결정에서 그렇게 해석하지 않고, 모든 법위반의 경우가 아니라, 단지 공직자의 파면을 정당화할 정도로 중대한 법위반의 경우에만 그에 해당한다고 해석하였습니다. 여기서 문제삼고자 하는 것은, 이와 같이 헌법규정을 해석하는 것 자체가 타당한가 아닌가 하는 점이 아니라(저는 그 규정을 헌법재판소와 같이 해석하는 것이 타당하다고 생각합니다. 헌법재판소는 그렇게 해석하여야 하는 이유로, “직무행위로 인한 모든 사소한 법위반을 이유로 파면을 해야 한다면, 이는 피청구인[즉 대통령]의 책임에 상응하는 헌법적 징벌의 요청 즉, 법익형량의 원칙에 위반된다”고 말하는데, 이는 타당하다고 여겨집니다), 헌법에 단지 “헌법이나 법률에 위배한 때”라고 되어 있는 것을 입법기관도 아니고 헌법제정권력도 없는 헌법재판소가 “파면을 정당화할 정도로 중대하게 헌법이나 법률에 위배한 때”라고 제한적으로 해석하는 것을 어떻게 정당화할 수 있는가 하는 점입니다.

(3) 앞서 말한 행정수도특별법에 대한 위헌결정에서 헌법재판소는, 여러분이 다 잘 아시는 대로, 서울이 수도임은 관습헌법에 해당하며 헌법의 개정이 없으면 수도를 다른 곳으로 옮길 수 없는데, 단지 법률로써 수도의 이전을 정하는 것은 헌법에 위반된다고 판단하였습니다. 그런데 ｢헌법｣이라는 문서를 버젓이 가지고 있는 우리나라에서 그것과 별도로 거기에 쓰여져 있지 않은 관습헌법이란 것이 역시 헌법으로 존재하며 서울이 수도임은 관습헌법에 해당한다는 그 판단은, 종국적으로는 헌법재판소가 헌법이라고 선언하는 것이야말로 헌법이라고 전제하지 않는다면 쉽사리 이해되기 어려운 것입니다. 그렇다면 우리나라에서 헌법은 사람들이 흔히 알고 있는 것처럼 국민들이 결단하여 정하는 것이 아니라, 헌법재판소, 보다 구체적으로 말하면 헌법재판소의 재판관들이 정하는 것이라고 하여야 하지 않을까, 하는 어떤 기본적인 의문이 드는 것입니다.

(4) 이와 같이 사법국가는 아주 해결하기 어려운 딜렘마 위에 위태롭게 균형을 잡고 있다고 생각됩니다. 즉 법관은 어떻게 이들을 법에 구속시킬 수 있을까요? 헌법, 나아가 법을 최종적으로 실현하는 것이 법관이라면, 그 법관을 감시하는 것은 누구이고 또 어떻게 그들을 감시하여야 할까요?

국회의원이나 대통령과 같은 정치가, 나아가 정당은 선거에 의하여 심판함으로써 그 정치적 책임을 물을 수 있습니다.  일반 행정관료는 국회에 의하여, 또 대통령 기타 상급자에 의하여 통제됩니다. 그런데 “그 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여” 심판하는 법관에 대하여는 누가 책임을 추궁하고, 통제를 할 수 있을까요? ｢양심｣이 끝없이 의미깊은 것이기는 해도, 사람의 생각과 가치관이 환경과 교육과 이익으로부터 받는 심중한 영향을 생각한다면, 어떠한 판단이 어느 한 사람의 ｢양심｣에 좇아 행하여졌다고 말하는 것만으로 대부분의 사람들이 그 타당성을 쉽사리 수긍해 줄 것 같지는 않습니다.

(5) 이상과 같은 질문은 사실은 비단 법원이나 헌법재판소의 구성원뿐만이 아니라, 흔히들 준사법기관이라고 하는 검찰에 대하여도 제기할 수 있는 것이 아닌가 여겨집니다. 김 변호사님도 지적하고 계신 그 수많은 ｢반법치적 위법행위｣에 대하여 검찰이 가지는 수사권 및 소추권을 행사하거나 행사하지 않을 때, 누가 어떻게 해서 검찰을 ｢통제｣할 수 있을까요?

5.

여기서 우리는 원점으로 돌아와 법치주의와 민주주의의 긴장관계에 다시 주목하게 됩니다. 즉 사법권이나 검찰권을 포함하여 모든 국가권력의 행사에 대한 국민의 통제와 감독이 진정으로 실효 있게 행하여질 수 있는 방도가 무엇인지를 이 시점에서 다시 묻게 되는 것입니다.

또한 보다 구체적으로는 ｢법치주의의 실현에로 나아가도록 하는 ―가장 넓은 의미에서의― 정치적 압력｣을 어떻게 활성화․조직화․실효화할 것인가 하는 전술이 문제될 것인데, 이에 대하여 당장의 손쉬운 대답은 찾지가 쉽지 않다고 생각되기도 합니다.

(1) 저는 1948년에 우리의 생각와 행동의 규준에 결정적인 변화를 일으키는 ｢혁명｣이 일어났다고 생각합니다. 왕을 정점으로 하여 양반만이 특권을 누리던 신분제 사회는 무너졌고, 이 체제를 설명하고 정당화하던 유교 이데올로기도 정통성을 상실하였습니다. 이제는 각 개인이 골고루 가지는 자유와 권리가 사회구성의 출발점이 되었습니다. 모든 정치적 권력은 국민의 의사에서 나오고 정권은 단지 국민으로부터 일시적으로 이를 위탁받은 데 불과합니다. 이러한 ｢원리｣의 전면적이고 근본적인 변화는 그 자체로서 가히 혁명이라고 부를 수 있지 않습니까.

(2) 그런데 우리는 그 사이에 혁명이 일어났다는 사실을 명확하게 의식하고 있는지 의문입니다. 특히 지난 세기의 중간쯤인 1945년에 일본의 식민지 지배로부터 벗어나서 새로운 나라를 건설하였던 즈음이야말로 혁명의 시작이었습니다. 그런데 아쉽게도 해방 직후의 이데올로기 대립과 분단, 건국 후 얼마 되지 않아 일어난 동족상잔의 전쟁, 그로 인한 고난과 빈궁 등으로 해서, 이 나라의 ｢새로움｣은 생존을 둘러싼 싸움의 열기 속에 묻혀 버리고 말았습니다. 또 무엇보다도 식민지의 경험이 우리의 자존심에 준 상처는 매우 큰 것이어서, 이를 달래기 위해서라도 일단 우리의 고유성 또는 ｢주체성｣에 집착하는 경향은 어쩔 수 없었다고 하겠습니다. 이는 ｢반만년의 유구한 역사｣의 연속성은 강조하면서도, 과거를 떨쳐 버리고 새출발을 하여야 하는 역사의 비연속면(非連續面), 말하자면 근대적 정신의 수련과 제도의 내면화에 대한 감수성은 무디어지지 않았는가 생각됩니다.

(3) 혁명의 시기에는 반드시 새로운 윤리와 책임의식으로 무장한 혁명적 인간상이 제시되고 그 실현을 위하여 교육과 프로파간다, 그리고 필요가 있으면 강제가 행하여지는 법입니다. 그 혁명의 핵심을 이루는 ｢자유｣는 단지 구속이 없다는 소극적인 것이 아니라, 보다 적극적으로, 각자의 내면에서 행위와 판단의 기준을 스스로 수립하고 그것의 규범적 구속을 무엇보다 중시하는 ｢규범창조적 자유｣이어야 할 것입니다. 오늘 김 변호사님이 여러 예를 들어서 매우 적절하게 거듭 지적하신 우리나라 법치주의의 ｢위기｣의 양상은 결국 우리 사회가 그러한 적극적 자유를 획득하여 가는 긴 과정에서의 진통일 것입니다.

-- 이상